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Le secret professionnel et l'avocat: des rapports difficiles

Le secret professionnel et l'avocat: des rapports difficiles

Auteur : CHARLES-NEVEU Brigitte
Publié le : 23/06/2010 23 juin juin 06 2010
Actualités du cabinet
Particuliers / Civil / Pénal / Procédure pénale / Procédure civile

Auxiliaire de justice, l’avocat concourt à la manifestation de la vérité et, à ce titre, se trouve souvent confronté à d’autres secrets professionnels que celui qu’il doit à son client.

Secret de l’instruction et confidentialité des correspondances échangées
Auxiliaire de justice, l’avocat concourt à la manifestation de la vérité et, à ce titre, se trouve souvent confronté à d’autres secrets professionnels que celui qu’il doit à son client.

Sa quête de vérité, comme sa mission de défenseur, peuvent s’en trouver contrariées.

A. Secret de l’instruction

L’article 11 du Code de Procédure Pénale (CPP) pose en principe que toute personne qui concourt à la procédure au cours de l’enquête et de l’instruction est tenue au secret professionnel - ce qui concerne principalement les policiers, enquêteurs, gendarmes, douaniers, …- mais admet toutefois une dérogation au profit du Parquet !

Le secret de l’instruction fait-il partie intégrante du secret professionnel de l’avocat ?

A priori, non, car l’avocat (du mis en examen ou de la partie civile) ne concourt pas à la procédure. En outre, l’article 11 alinéa 1 réserve expressément l’exercice des droits de la défense.

Pourtant, l’article 160 du décret du 27.11.1991 qui réglemente le statut de la profession d’avocat précise que l’avocat doit, notamment, respecter le secret de l’instruction en matière pénale, en s’abstenant de communiquer, sauf à son client pour les besoins de sa défense, des renseignements extraits du dossier ou de publier des documents, pièces ou lettres intéressant une information en cours.

Pour le regretté Raymond Martin (JCP G n° 17 du 27.04.2005, II, 10054) , le décret est illégal en ce qu’il réduit les droits de la défense au-delà de ce que la loi prescrit, et ne peut donc prévaloir sur la règle de l’article 11. Nonobstant, le CNB a cru devoir le reproduire dans son règlement intérieur unifié (article 2 bis) et la jurisprudence n’hésite pas à sanctionner.

(Voir notamment : Cass. Crim. 28.09.2004 n° 03-84.003 (une Cour d’Appel a, à bon droit, renvoyé l’avocat devant le tribunal correctionnel du chef de violation du secret professionnel, sur le fondement de l’article 226-13 du Code Pénal pour avoir, dans une citation directe, révélé des informations et reproduit des extraits de pièces provenant de perquisitions ordonnées par une juge d’instruction dans le cadre d’une autre procédure dans laquelle son client était constitué partie civile)
CA Papeete 01.08.1991 : Poursuites disciplinaires contre l’avocat qui a produit dans une procédure civile des pièces d’un dossier d’instruction
Egalement, CA Versailles 21.02.2002 : relaxe de l’avocat qui a remis à deux experts graphologues une pièce d’instruction pour vérification de signature car l’avocat n’est pas partie au procès, mais pourra être poursuivi sur le fondement de l’article 11 du CPP, 226-1 (atteinte à la vie privée) et 226-13 du CPP !)

Par ailleurs, le référé de l’article 5-1 du CPP permet à la victime d’une infraction pénale d’obtenir du juge civil une provision à valoir sur son préjudice.

Pour justifier du caractère non sérieusement contestable de la créance, il est souvent nécessaire de produire des pièces de la procédure pénale ; il en découle pour l’avocat un risque de violation du secret de l’instruction et du secret professionnel …

La jurisprudence semble admettre qu’il est possible de produire de telles pièces, mais tout risque ne peut être formellement écarté.

On ne pourra se référer utilement sur ce point à la « réponse » ministérielle du 11 avril 2006 qui élude purement et simplement la question écrite n° 80480, renvoyant la victime à saisir plutôt la C.I.V.I. (commission d’indemnisation des victimes d’infractions pénales) !

En conclusion, ne faudrait-il pas en finir avec ce secret de Polichinelle qu’est le secret de l’instruction et évoluer vers une procédure pénale transparente comme proposé par MM. Lavielle et Lemonnier, magistrats instructeurs auprès du TGI de Fort de France (AJ Pénal 2009 p. 153) ?


B. Confidentialité des correspondances échangées

La saga de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 reflète le malaise qui entoure l’épineuse question des courriers échangés notamment entre avocats, donc adversaires, à l’occasion d’un litige …

A l’origine, le texte, issu de la loi du 31 décembre 1990, ne portait que sur les correspondances échangées entre avocat et client. C’est la loi du 7 avril 1997 qui y a introduit la confidentialité des lettres échangées entre confrères.

La jurisprudence avait tempéré l’absolutisme de la règle en y soustrayant les lettres dites « de procédure », celles matérialisant un accord, … jusqu’à un arrêt de la 1ère chambre civile du 4 février 2003 où la Cour de Cassation a estimé que la soumission au secret ne souffrait aucune exception !

La loi du 11 février 2004 a alors introduit une exception pour les correspondances portant la mention « officielle » s’agissant soit de lettres dites «de procédure», soit de courriers ne faisant référence à aucun écrit, propos ou élément antérieur confidentiel (article 3 du RIN).

La jurisprudence a appliqué ce régime à des courriers échangés avant l’entrée en vigueur de la loi qui n’avaient pas fait l’objet, à cette date, d’un litige quant à leur communication définitivement tranché (Cass. Civ. 1ère 14.03.2000 BC I n° 91)

La question de la confidentialité des courriers échangés, notamment entre confrères, nourrit un abondant contentieux. Le risque est multiple : rejet de la pièce, poursuites pénales, disciplinaires, civiles, …Voir par exemple :

*Cass. Civ.1ère 06.04.2004 : l’avocat ne peut produire un courrier de son client quand bien même celui-ci l’y autoriserait.
*Cass. Civ.1ère 04.04.2006 : le client – qui n’est pas tenu au secret professionnel - peut décider de communiquer la lettre qu’il a lui-même adressée à son avocat.
*Cass. Civ. 1ère 30.01.2007 : la production par l’ex épouse d’une télécopie adressée par son ex époux à son avocat, lequel l’a transmise à l’avocat adverse viole l’article 66-5, la pièce aurait dû être écartée.

*Cass. Civ. 1ère 13.03.2008 : la production en justice par un tiers d’une correspondance échangée entre un avocat et son client ne requiert pas l’autorisation du conseil concerné.
*Cass. Civ. 1ère 01.04.2008 : le secret n’est pas opposable aux membres d’un comité dès lors qu’ils ont eu accès aux documents et pièces de ce comité ; en d’autres termes, le secret ne peut être opposé à celui au profit duquel il est institué.
*Cass. Crim. 08.12.2009 : condamnation de l’avocat qui a produit dans une instance civile une lettre d’un confrère ne portant pas la mention « officielle »
*Cass. Civ. 1ère 14.01.2010 : les courriers de l’avocat au client, dont copie à l’expert comptable, ne peuvent être produits en justice par l’expert comptable ; en revanche, la lettre adressée par l’avocat à l’expert comptable et relatant une réunion avec le client, à laquelle l’expert comptable était également présent, n’a pas à être écartée.

Il apparaît que la 1ère chambre civile et la chambre criminelle de la Cour de Cassation adoptent une interprétation différente de la notion d’information à caractère secret, source d’une grande insécurité juridique, notamment pour l’avocat qui devra, là encore, choisir entre la défense du client et sa sécurité personnelle !! (Dalloz 2010 n° 18 commentaire J. M-Bailly)

Pour la chambre criminelle, et nonobstant l’obligation d’interpréter strictement la loi pénale, le caractère secret se déduit de la seule origine de l’information ! Au contraire, la chambre civile se livre à l’analyse du contenu et de la nature de l’information pour décider de son caractère secret ou non.

En ce qui concerne les rapports entre avocats et autres professionnels, on notera le projet d’une charte interprofessionnelle de collaboration entre avocats, notaires et experts comptables, dont l’article 5 réglemente les échanges de correspondances.

Enfin, doit être évoquée la question des échanges entre avocats de divers états membres de l’union européenne.

Si le droit européen reconnaît le secret professionnel comme « droit et devoir fondamental et primordial de l’avocat », en revanche, la confidentialité des correspondances échangées entre avocats n’est pas partout reconnue. Aussi, l’article 21.5.3.1 du code de déontologie des avocats européens dispose que l’avocat qui entend adresser à un confrère d’un autre état membre des communications dont il souhaite qu’elles aient un caractère confidentiel ou « without prejudice » doit clairement exprimer cette volonté avant l’envoi de la première de ces communications. Le destinataire doit informer l’expéditeur s’il n’est pas en mesure de leur donner aussi un caractère confidentiel (art. 21.5.3.2)

Cette règle a été reprise dans le RIN (art. 3.3 et 3.4) et vaut également pour les rapports extra européens.


C. Les autres secrets professionnels

Dans sa quête de la vérité, l’avocat pourra enfin se trouver confronté au secret des autres professionnels: secret médical, secret bancaire, secret « des affaires », …L’administration de la preuve risque d’en être paralysée. Des solutions sont fournies par les règles du droit civil et de la procédure civile, et par la jurisprudence.


Devant le juge administratif, les solutions sont peu différentes, mais intègrent le caractère inquisitoire de la procédure et le déséquilibre entre Administration et administrés (davantage de souplesse dans l’imputation de la charge de la preuve).
Aux termes de l’article 10 Code Civil : Chacun est tenu d'apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité. Celui qui, sans motif légitime, se soustrait à cette obligation lorsqu'il en a été légalement requis, peut être contraint d'y satisfaire, au besoin à peine d'astreinte ou d'amende civile, sans préjudice de dommages et intérêts.
Le texte s’applique aussi bien aux personnes publiques.

Le motif légitime tient soit au respect de la vie privée (sauf si la mesure s’avère nécessaire à la protection des droits et libertés d’autrui) soit au secret professionnel.

Les mêmes restrictions se retrouvent s’agissant de l’application des articles 11 (mesures d’instruction) 138 et 141 (communication de pièce détenue par un tiers) du Code de Procédure Civile.

Il appartient au juge d’apprécier, en cas de désaccord, si celui-ci tend à faire respecter un intérêt légitime ou à faire écarter un élément de preuve et d’en tirer toute conséquence (pour le secret médical et l’exécution d’un contrat d’assurance, voir Cass. Civ. 1ère 07.12.2004 D. 2005 pan. 336).

Ainsi, il n’y a pas d’intérêt légitime si la dissimulation est dictée par le seul désir de se dérober à l’exécution de ses obligations et de faire échec aux droits des créanciers (pour la communication de l’adresse d’un agent public : Cass. Civ. 1ère 19.03.1991 D. 93, p. 421)

On notera cependant l’arrêt de la C.E.D.H. du 10 octobre 2006 (n° 7508/02) qui a condamné la France au titre de la violation de l’article 8 de la convention, dans une affaire de divorce où l’épouse avait produit des pièces couvertes par le secret médical pour prouver que son époux était alcoolique et violent …

En revanche, devant le juge pénal, tous les moyens semblent permis, aucune disposition légale ne permettant au juge répressif d’écarter un moyen de preuve obtenu de façon illicite ou déloyale (pour une application récente : Cass. Crim. 17 mars 2010)


De l’ambivalence du rôle de l’avocat dans sa relation avec le secret professionnel, on est arrivé à l’ambivalence du secret lui-même, entre protection et dissimulation, entre manœuvre et loyauté …

Par ailleurs, on constate que la protection du secret professionnel recule devant d’autres intérêts tout aussi impérieux.

Obligation au silence, droit de se taire, le secret professionnel constitue-t-il « le dernier bastion de la liberté qu’une société de contrôle chaque jour plus implacable semble tolérer de plus en plus difficilement »( V. Lasserre-Kiesow, D.2010 n° 15 chronique p. 907) ou un frein « d’un autre temps » à l’avènement d’une société transparente (Lavielle et Lemonnier, AJ Pénal 2009 p. 153, précité) ?



Pour aller plus loin ...

Voir l'article de Brigitte Charles-Neveu Le secret professionnel de l'avocat: entre contrainte et privilège.



Cet article n'engage que son auteur.

Crédit photo : © Artsem Martysiuk - Fotolia.com
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