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Affaire Tapie: comment l’arbitrage a-t-il été conduit ?

Affaire Tapie: comment l’arbitrage a-t-il été conduit ?

Auteur : NEVEU Pascal
Publié le : 26/08/2013 26 août août 08 2013
Actualités du cabinet
Entreprises / Contentieux / Justice commerciale

Il est difficile de porter une appréciation sur la décision d’arbitrage sans rappeler comment il a été conduit, car des erreurs, voire des fautes peuvent être relevées dans la conduite de la procédure, qui emporteront les plus graves conséquences.

Comment l’arbitrage Tapie a-t-il été conduit ?

Pour lire l'introduction de cet article cliquer ici.

En premier lieu, ce qui surprend c’est que le compromis d’arbitrage, qui constitue l’acte de saisine du Tribunal, ait été rédigé avant même l’ouverture de la procédure d’arbitrage.

En effet, les praticiens de la matière savent bien que ce sont les arbitres et non les parties qui rédigent ce document ; ils en dressent d’ailleurs procès-verbal selon l’article 1449 ancien du code de procédure civile (CPC) alors applicable (1).

Encore faut-il avoir désigné préalablement les arbitres, l’usage voulant que chaque partie désigne le sien et que ceux-ci désignent à leur tour le Président, étant précisé, comme chacun le sait, que les arbitres sont nécessairement en nombre impairs (généralement au nombre de trois).

Or dans ce cas, ce n’est pas ainsi que l’on a procédé, puisque le compromis à été scellé avant même que les arbitres aient été choisis.

La justification avancée tenait au fait qu’il fallait rédiger le compromis pour pouvoir le soumettre au Juge Commissaire de la procédure collective.

Cette justification est fragile dans la mesure où il ne faut pas confondre autorisation de compromettre et autorisation de transiger.

Lorsque l’autorisation porte sur la faculté de compromettre, le Juge Commissaire doit porter son appréciation sur « l’arbitrabilité du litige », c'est-à-dire sa compatibilité avec les règles de la procédure collective (2), ce qui impose simplement de faire une description sommaire des demandes.

Il ne s’agit pas, comme dans le cas d’une transaction, d’en apprécier le contenu, car la décision d’arbitrage ne peut, par définition, être connue par avance.

Le rapport de la Commission de la Cour des Comptes décrit en détail le processus d’élaboration du compromis (3), depuis la demande des liquidateurs remontant à janvier 2007, jusqu’à la version finale, adoptée par le CDR en novembre 2007.

Ce rapport, comprend également la relation de la négociation parallèle menée avec les actionnaires minoritaires de CEDP (ex BTF) qui a conduit le CDR à racheter leur participation pour 107 M€, ce chiffre n’apparaissant pas dans l’addition finale de 403 M€ (!).

Il n’est pas possible, dans le cadre limité de cet article, d’en rappeler le détail, mais il se dégage de cette lecture un sentiment de malaise car on constate que les parties pourtant engagées dans une guérilla ouverte et acharnée depuis 13 ans, ont apparemment marché « main dans la main » pour porter cet arbitrage sur les fonds baptismaux.

Certes, « la guerre judiciaire » est mauvaise conseillère et doit être évitée, mais un retournement aussi brutal étonne car rien ne l’explique concrètement.

En effet, lorsque les parties décident de soumettre leur litige à un arbitrage qui n’est pas, il faut le rappeler, un arrangement, elles restent généralement sur leurs positions respectives.

A moins de supposer que ce recours portait déjà en germe l’esprit d’une transaction occulte…..

De surcroit, ce sont les parties qui ont choisi, d’un commun accord, les arbitres.

La grande presse s’en est fait l’écho en qualifiant cette procédure de « verrouillage » et c’est bien l’impression qui s’en dégage.

En effet, les arbitres ainsi désignés n’avaient guère de marge de manœuvre, puisqu’ils tenaient leur désignation du consentement mutuel des parties.

Cet accord résulte de l’article 5-2 du compromis qui précisait que « le choix en résulte de la volonté commune des parties ».

De plus, contrairement à l’usage, aucun délai n’avait été prévu pour la mission d’arbitrage, ce qui fait que la mission était limitée à 6 mois (art. 1456 ancien du CC), sauf accord des parties sur une éventuelle prorogation - qui n’a même pas été envisagée.

Est-ce bien raisonnable pour un litige d’une telle importance et d’une telle complexité ? (4)




Plus curieux encore, la renonciation dans le compromis aux dispositions de l’article 1464 ancien du CPC : en clair, la révocation ou la récusation d’un arbitre ne mettait pas fin à l’instance arbitrale.

Existait-il donc une crainte à cet égard, car rien d’autre ne permet d’expliquer cette disposition ?
La détermination des demandes dans le cadre de l’objet du litige fixée par le compromis, confine, elle, au burlesque, concernant le fameux « préjudice moral ».

On sait que la première rédaction proposée était la suivante :
« En qualité de liquidateurs des époux TAPIE, les parties B limitent le montant de leurs demandes de l’indemnisation à 50 (cinquante) M€ »

Dans cette première version, ne figurait donc aucune référence à un prétendu préjudice moral, qui d’ailleurs avait déjà été octroyé par la Cour d’Appel, point qui sera examiné plus loin.

Or, de façon inexplicable, la version finale approuvée par le CA du CDR le 16/11/2007, sera la suivante :
« En qualité de liquidateurs des époux TAPIE, les parties B limitent le montant de leurs demandes de l’indemnisation d’un préjudice moral à 50 (cinquante) M€ »

Mais les liquidateurs n’avaient aucune qualité pour réclamer un préjudice moral, qui constitue un droit propre du débiteur selon la Cour de Cassation. (5)

Cette demande se heurtait donc à une fin de non recevoir pour défaut de qualité à agir et le CDR s’en est prévalu devant le Tribunal Arbitral.

Mais, d’une façon tout aussi inexplicable, il a renoncé ultérieurement à faire valoir le moyen, puisque la sentence indique page 33 :
« S’agissant du préjudice moral, le CDR Créances et Consortium de Réalisation s’étonne que ce chef de préjudice soit demandé par les liquidateurs, ce qui rend, selon eux, la demande irrecevable. Le moyen n’a pas été repris dans le dispositif des écritures. »

Cet abandon sera d’ailleurs exprès lors des plaidoiries en juin 2008, puisque la sentence indique :
« Le CDR et le CDR Créances ont abandonné le moyen d’irrecevabilité de la demande des liquidateurs en réparation du préjudice moral de Mme et Mr Bernard TAPIE. »

L’explication donnée (non par le CDR !) mais par les liquidateurs, est la suivante :
« Les époux TAPIE, parties au compromis d’arbitrage demandent en leur nom la réparation de leur préjudice moral.
Ils ont pris l’engagement à l’égard des liquidateurs d’affecter tout ou partie de celle-ci à l’apurement du passif, si les condamnations qui pourraient être prononcées par ailleurs ne couvraient pas l’insuffisance d’actif.
Cet engagement explique pourquoi cette demande a été placée sous l’égide des liquidateurs.»

Cette explication est tout sauf convaincante.

Les liquidateurs des époux TAPIE étaient parfaitement recevables à réclamer l’insuffisance d’actif des procédures des personnes physiques, mais pas un éventuel préjudice moral.

Même si les débiteurs avaient pris l’engagement d’en affecter le produit à l’apurement de leur passif, cela ne rendait pas les liquidateurs recevables à agir.

En effet, le passif des sociétés du Groupe TAPIE et celui des personnes physiques n’était-il pas le même, puisqu’on était en présence de SNC ?

De plus, quel préjudice moral aurait pu être attribué aux époux TAPIE, si le comblement de l’insuffisance d’actif n’avait été que partiel ?

Cet engagement d’affectation n’avait pas de sens.

Dès lors, compte tenu que la sentence arbitrale a éteint le passif des sociétés du Groupe TAPIE, plus aucune insuffisance d’actif ne pourrait être constatée dans les liquidations personnelles des époux TAPIE. Ils ont donc pu percevoir directement le préjudice moral qui avait été alloué aux liquidateurs…..

Il s’agit d’une véritable partie de bonneteau !

Les mauvaises langues s’empresseront d’en déduire que si l’on avait voulu « défiscaliser » un préjudice au profit des époux TAPIE, on ne s’y serait pas pris autrement.

L’affaire ayant fait grand bruit à l’époque, il a été proposé, dans le cadre de la Loi de Finances de l’année 2011, d’imposer comme « traitements et salaires » les indemnités au-delà d’un million d’euros perçues au titre du préjudice moral et fixées par décision de justice. (6)

Mais cette disposition n’a pas été appliquée aux époux TAPIE, comme l’indique Mr CAHUZAC, alors président de la commission des finances :
« C’est une affaire un peu malheureuse (on ajoute sic !). Chacun en est conscient. La morale nous commanderait d’introduire une forme de rétroactivité, mais l’obligation qui est la nôtre à faire la Loi de façon correcte et non pas « ad hominem », nous empêche de le faire.» (7)

Ainsi, si la loi fiscale ne pouvait être rétroactive, pourquoi avoir attendu 2011 pour voter ce texte ?

Voilà, en tous cas, une découverte qui va surprendre plus d’un contribuable qui aura été imposé sur la plus-value immobilière en 2012 ou encore sur la contribution exceptionnelle au titre de l’ISF de la même année.

La morale de l’histoire se retourne désormais contre les (vraies) victimes de préjudices majeurs.

Faut-il en déduire que le crime était (presque) parfait ? Chacun pourra forger sa conviction.


*** Pour lire la suite de cet article cliquez ici ***

Index:
(1) L’arbitrage ayant été effectué en 2008, les dispositions du Décret N° 2011-48 du 13 janvier 2011 réformant la procédure d’arbitrage ne lui sont pas applicables.
(2) Autorisation qui été, selon nous, donnée à tort (voir partie IV)
(3) Rapport de la Cour des Comptes du 27/10/2010, consultable sur l’Affaire TAPIE (voir WIKIPEDIA Note 32) et également MEDIAPART
(4) Les parties ont déposé plusieurs mémoires comprenant plusieurs centaines de pages, chacun accompagné d’un volume de pièces équivalent.
(5) Cass. Com. 13 février 2007 N° P 05-12 471
(6) Art. 57 bis de la Loi de Finances
(7) Débat Assemblée Nationale du 12/11/2010



Cet article n'engage que son auteur.

Crédit photo : © Gina Sanders - Fotolia.com
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